最稳当的投资，莫过于既能在企业收益巨大的情况下当股东，可以享受巨额的股权回报；又能在企业亏损的情况下当债权人，可以让投出的本金保本收息。“明股实债”就是这样一种“必赢”的投资方式。

“明股实债”的“投资人”，在向企业注资时，会与企业签订《投资协议》。这样的投资协议不管条款如何花哨，最后落实如何回款这一条，会强调企业亏损或盈利后，企业某股东或企业本身要履行回购义务，最终的回购额算下来，能够做到“保本付息”。

实践中，不少涉嫌挪用公司资金、职务侵占的当事人，是公司的唯一真实股东，公司的其他股东，往往都是“鸡贼”的“明股实债”债权人。无论是理论上，还是司法实践中，一人公司的唯一股东，涉嫌挪用资金、职务侵占罪，还是有很大出罪空间的。

最高法判例：“明股实债”股东实际上是债权人，不具有股东地位

实践中，“明股实债”的投资人到底是什么身份，一段时间以来，民事法庭上，可谓判什么的都有，有的法院认定为债权人，而有的法院也会认定为股东。

2021年3月1日，最高法在再审案件《黑龙江事益科技发展有限公司、付丽华借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》(2020)最高法民申7050号，正确的提出“《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。事益公司工商登记虽变更付丽华为公司股东，但付丽华不参与事益公司的经营管理，其投入的资金不承担任何经营风险，只收取固定数额的收益，该1300万元名为投资，实为借款。仅就事益公司与付丽华双方之间的法律关系而言，为民间借贷性质”。

真实的股东，是要以出资额为限，对公司的盈亏承担责任的。如果公司亏损了，是不可能回本的。只有借款或者存款，在法律上才能切实保本付息。显然这样的约定，从本质上是保本付息的借款（债权投资），而不是盈亏自负的股权投资。最高法上述判例无论从法理上，还是从实际保护公司、合伙企业等投资、借款制度上，都是妥帖的。

近日，最高人民法院出台《统一法律适用工作实施办法》，该办法明确规定各级人民法院作出的判决必须与最高法类案类判。在最高法已经在这一问题上有了类案的情况下，司法中的乱象就此打住，以此案例为准，不认为“明股实债”方具有股东或者合伙人地位。

一人公司的股东，不是挪用资金、职务侵占犯罪的主体，不构成上述两罪

在抽丝剥茧缕清公司股东脉络，真实股东只有一人，其他股东均是“明股实债”的债权人的情况下，即便“债权人”登记为了股东，这样的股东地位原本也不应当被法律认可，这样的公司理所当然就是法律上的一人公司。在真实股东只有一人，涉嫌挪用公司资金或职务侵占的案件中，刑法学界和司法实践主张不构成挪用资金、职务侵占的观点更为主流。

在学界，以张明楷教授为代表，提出一人公司的股东不应当构成挪用资金、职务侵占犯罪。

张明楷教授在教科书中写道“一人公司股东将公司财产据为己有的，则不宜认定为职务侵占罪。因为从实质上看，一人股东没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。倘若一人股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则只能以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。因为职务侵占罪所保护的是本单位的财产，而没有将其他单位或者个人的财产作为保护对象”（《刑法学》第六版第1337页）。“在一人公司中或个人独资企业中，股东或者投资人挪用资金的，不成立挪用资金罪”（《刑法学》第六版第1341页）。

在最高检层面，曾经在《检察日报》和最高检的各大公号公布了一篇《一人公司股东摊上事儿》的纪实文章，详细阐明为何承办人和最高检专家都认为一人公司股东不能犯挪用资金、职务侵占罪的理由。

该案案情为：2018年4月，宋某在武汉注册成立珠翠（化名）首饰有限公司（下称“珠翠公司”），主要经营贵金属批发与零售。宋某是唯一自然人股东，也是公司法定代表人，持股比例100%。公司成立后并未设立对公账户，一直以宋某个人的银行卡作为公司资金往来账户。

之后，宋某开始炒黄金、铂金等盈利性期货，由于个人账户与公司账户混同，他多次将公司资金挪作私用。疫情期间，市场价格波动，宋某购买的期货亏损严重，公司资金链也随之断裂。

“承办人查阅了大量相关案例、司法解释，却始终找不到一个明确的答案。为了准确定性，胡继宗依惯例打开检察机关的“智库”检答网寻求业务指导，得到三种不同观点：第一种观点认为涉嫌犯罪。第二种认为当一人公司股东与公司资产混同时，公司的企业法人被否定，公司不再独立承担债务，股东需对债务承担连带责任，此时便不涉嫌挪用资金罪；但如果股东与公司资产独立，公司属于企业法人，则一人公司股东挪用公司资金涉嫌犯罪。第三种观点则认为，挪用公司资金实际侵害的是股东的利益，而一人公司股东挪用公司资金不存在侵害其他股东利益的情况，自然不涉嫌挪用资金罪。

基于对相关法条的理解及对案件事实的认定，胡继宗个人更倾向于第三种意见。之后，他扩大范围继续搜索，发现最高检专家组曾作出过‘一人有限责任公司股东职务侵占公司财产的行为不宜认定为职务侵占罪’的解答时，顿时眼前一亮。”

“虽然罪名不同，但职务侵占罪和挪用资金罪侵犯的客体是一致的，都是公司的财产权利，本质上是全体股东的财产权利。”胡继宗解释道，“检答网的解释明确，‘不宜把职务侵占罪的危害外延扩大为损害了外部债权人的利益，在个人财产与公司财产严重混同的情况下，一人公司股东处分公司财产的行为，因为不存在侵害股东利益的情形和危害，不宜认定职务侵占罪’。该解释是基于对职务侵占罪侵害客体的准确理解，其背后的法理与逻辑亦可作为承办人认定本案罪与非罪的参考。”

据笔者了解，在当前各地司法实践混乱的情况下，上述最高检刊发的这篇纪实报道是两高层面释放出的最权威的解答：最高检内部的“智库检答网”内部，有最高检内部专家组做出过这样的解答。在当前司法解释对此没有明确、指导案例也匮乏的情况下，让我们明确了解了最高检内部的权威认识。

挪用资金也好、职务侵占也罢，都规定在侵害财产罪的类罪下。尤其是一人公司的股东与公司财务严重混同的情况下，股东是要为公司的债务负连带责任的。一个股东从公司使用钱款，既不会侵害其他股东的利益、也不会侵害债权人的利益，显然这样的行为丧失了法益侵害性，也就不应当按照犯罪处理。

不按照犯罪处理也符合当前对民营企业家的刑事政策

当下，在全球疫情肆虐的背景下，保经济就意味着保稳定，保市场主体才能保经济，保民营企业家才能保市场。早在2018年，最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之五：《麦赞新职务侵占、挪用资金无罪案》

最高法针对该些犯罪提出的刑事政策为：“严格把握民事纠纷与犯罪界限，依法保护企业家人身自由权利。公司合伙人之间的经济利益之争，可以通过和解、调解及民事诉讼等方式来解决，正常的民事纠纷不应被作为犯罪处理。 刑事司法应牢固树立谦抑、文明等理念，刑法介入经济活动应谨守最后手段性的原则，切实依法维护企业家人身安全，为经济健康发展提供有力司法服务和保障。”

入罪举重以明轻，哪怕有公司有其他股东或者企业有其他合伙人，行为侵害了其他股东或合伙人的利益，在可以通过民事途径解决的情况下不作犯罪处理。更何况一人公司股东不可能侵害其他股东利益，和债权人的纷争更可以通过民事途径解决，更有不按照犯罪处理的必要性。