导读：《刑法》第236条规定，使用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，即以强奸罪论处，该法条标明被侵害的对象必须为女性，也只包括女性。

那么，就会有网友问，如果男性被强迫发生关系，是不是就没有相关法律对其进行保护？

答案是肯定有的，虽然不能适用强奸罪条款进行处罚，但《刑法》第237条做了明确规定，使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女，亦可以强制猥亵、侮辱罪刑事处罚。

但社会是复杂多元的，不同人之间因为个体差异，可能会出现不同情况，如双性人等情形，对于双性人的法益保护，我们国家的法律，特别是《刑法》上对于双性人的法益保护，没有明确规定。

这是一个2013年发生在福建南安的真实案例，男子魏某、黄某在网上认识刘某，见刘某长相甜美，遂产生犯罪念头，二人强行与之发生关系，司法实践中，强迫双性人发生关系会被定罪处罚吗？又构成何罪？

基本案情

南安人民法院

2013年3月14日一大早，南安警方接到一起报警电话。

电话系声音粗壮女性所拨打，其称在稍早的凌晨，被网友魏某、黄某强行发生关系。

警方根据报警电话提供信息抓获犯罪嫌疑人魏某、黄某，为进一步查证其所犯罪的事实，固定证据，警方便要求刘某一同到医院做妇检，鉴定DNA。

可就在刘某取样后，刘某趁警察不注意先行离开了，警察百思不得其解，好在取样已经完成，可接下来令警察更加迷惑的的是，经鉴定显示，刘某的DNA竟然显示为X/Y。

按照生物学原理，只有男性的FNA才会为X/Y，而女性的DNA为X/X，可刘某的样本为男性的，也就是说明，刘某难道就是男性？

经警方审讯，魏某、黄某供述了犯罪事实：

二人与刘某系QQ上相识，魏某、黄某看刘某空间照片长相甜美，且都住在南安，就想和刘某见面。

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3月13日凌晨2时左右，刘某和男友石某从仑苍某娱乐城出来，准备回宿舍，当两人想去打包烧烤些时，突然接到魏某的电话，邀请她和男友一起去某网吧门口的烧烤摊喝酒，因为男友石某也在，刘某便欣然答应前往。

到之后，石某加入魏某、黄某的酒局，可没一会便有醉意，因喝酒地点距离宿舍很近，于是石某先回宿舍洗澡，没多久，刘某也起身回宿舍。

可令刘某想不到的是，当其途径一条幽暗巷子时，魏某、黄某突然出现，拦住了刘某，本性暴露，将刘某拖到巷子里，捶打她的头和背部，强行和她发生了关系。

可刘某DNA显示是男性，而且其还有男朋友，魏某、黄某又是如何强行能与之发生关系的呢？

原来，18年前，因为刘某一出生就具有男性器官和女性器官，于是刘某就被丢弃在了云南省某火车站。

幸好遇上好心人刘某高，刘某最终被其收养，据刘某高回忆，刘某一直以女性身份生活，青春期，女性特征尤为明显，但因双性人的身份和遗弃身份，一直没有登记户口。

这两年，刘某为谋生，就到南安某娱乐城工作，且在附近租房，与刘某接触的人都认为刘某就是女性，除了声音粗壮外，与其他无异。

对本案思考

来源网络

1、我国刑法规定强奸罪的犯罪对象是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性别二元论的社会环境下，与女性相对应的男性就无法成为既遂型强奸犯罪的对象。但是本案中的被害人刘某，却因为极其罕见的低概率事件，成为了同时具有男女性生理特征的人，特别是生物学上判定性别的重要依据——染色体也将其指向男性。

在此情况下如何判定刘某的性别，成为本案定罪量刑的关键。

2、刘某生物学显示其DNA为X/Y，即男性，那么魏某、黄某误认为刘某为女性，而且实施了轮流奸淫的行为，主观上有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，那么魏某、黄某到底属于强奸罪未遂还是既遂？

3、如果认定刘某系女性，魏某、黄某的行为属于强奸罪的从重情形么？

司法实践中，对于双性人的性别如何判定？

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对于双性人，虽然刑法上没有具体规定如何保护其合法权益，但是只要对其进行性别认定，则有相对应的条款，比如认定双性人性别为男的，对男强奸不可能强奸既遂，属于对象不能犯，因此可按照相应的刑罚罪名，强制猥亵、侮辱罪进行处罚，但如果认定为女性，则可按照强奸罪定罪论处。

司法实践中一般采用以下三种方法进行认定识别：

1、双性人虽然具有男、女性特征，但是如果在其成长过程中，女性特征发育尤为明显，且成长环境中，其一直以女性特征生活的，则应该认定其具有女性生理特征，认定为女性。

2、从社会认同感而言，如果双性人从穿着打扮，从小就以女性打扮为主，周围领居认为其系女性，且其成长后，无论生活还是工作上，同事邻里均认为其系女性，那么双性人也具有社会上的女性意义。

3、刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道，虽然法条上强调的是保护以生物性为基准，但是立法上着重社会性，双性人具有女性特征，又具有社会意义上的女性地位，那么就应该得到保护。

具体到本案，刘某这位双性人属于真正意义上的“女性”吗？

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1、毫无疑问要从女性的生理特征去分析。

在本案中的证人证言中，刘某的父亲曾提到，刘某因为身上具有男性生殖系统，又具有女性生殖系统，而遭其亲生父母丢弃，但刘某被父亲领养后，从小到大都以女性习惯生活。

刘某的姑姑也在证人证言中表示，其给刘某买的衣服，因为刘某具有女性特征，都是按照女性特征购买。

刘某男朋友石某在证人证言中也证实，与刘某交男女朋友之际，曾发生过关系，过程与女性无异。

被告人魏某、黄某认罪时，在其供述上证实，二人强行与刘某发生关系时，就是认为刘某系女性，过程与女性无异。

综上，虽然刘某的DNA为X/Y，但是这并不能排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2、刘某的女性特征得到社会认同。

刘某从小到大，均以女性身份成长，生活习惯就是以女性为标准，并不是故意为之，而是体质使然。

刘某长大后，穿着长相甜美，打扮漂亮，无论是邻里，还是生活上的朋友或者工作上的同事，都认为刘某就是女性。

且在生活中，刘某交往男朋友，工作中，租房的房东都证实租房的房客就是女性，说明在社会的呈现上，无论是外表，还是内在，刘某呈现的就是女性。

3、刑法的强奸罪条款并不仅仅保护生物学上的妇女，更应该考虑具有女性特征的社会认同的“女性”。

虽然刘某的DNA的呈现出男性的特征，但从上述两个问题的描述中，我们知道，无论从刘某到生理特征上，还是社会性别上，刘某都是女性。

刘某之所以未呈现法律上的女性特征，主要是因为从小系双性人，办理相应的户籍存在一定困难，从而导致其女性特征在法律上没有得到认可。

但是，刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道，立法精神如此，那么司法实践保护也应该如此。

本案中的刘某虽然DNA呈现男性，但刘某具有女性特征，且社会上均以女性特征生活，得到认可，因此，刑法上认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。

刘某虽是双性人，但经认定，其与女性无异，应当按照刑法法益保护，魏某、黄某二人轮流与之发生关系，属于强奸罪中的从重情形

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法律规定：

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，强奸罪，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

本案中，魏某、黄某见色起意，在刘某男朋友回宿舍之后，便对刘某起非分之想，后在刘某返回宿舍的路上，共同使用暴力殴打刘某的行为，并且在违背刘某意愿的情况下，二人共同实施犯罪行为，且已经既遂，已然构成了强奸罪中的“二人以上轮奸”情形，符合从重判处的条件。

法院审理认为

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刘某具有明显女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。

法院认定，魏某、黄某的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节。同时魏某还构成抢劫罪。魏某犯数罪，应数罪并罚。另外，魏某曾被判过刑，五年内再故意犯此罪，是累犯，当从重处罚。

最终南安人民法院一审判决，魏某被决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利1年，并处罚金1000元；黄某犯强奸罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利1年。

写在最后

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这案例系我国首例，奠定了性犯罪中，双性人可以按照刑法上的法益进行保护，但是前提是要从生理、社会、法律上三个特征进行认定。

大家思考一下，如果是变性人，男性变为女性，或者女性变为男性，在性犯罪中，是否已久能够得到保护？